عودة

المَطلَبُ الأوَّلُ: الأمُّ أحَقُّ بالحَضانةِ

إذا افتَرَق الزَّوجانِ ولهما طِفلٌ، فالأمُّ أحَقُّ بحَضانتِه [665]     فإذا بلَغَ الطِّفلُ سَبعَ سِنينَ يُخَيَّرُ بينَ أبيه وأمِّه. يُنظر: مبحث: (تخيير الغلام والجارية في الحَضانة). ما لم تتزوَّجْ. الأدِلَّةُ:أوَّلًا: مِنَ السُّنَّةِعن عَمرِو بنِ شُعَيبٍ، عن أبيه، عن جَدِّه عبدِ اللهِ بنِ عَمرٍو: ((أنَّ امرأةً قالت: يا رَسولَ اللهِ، إنَّ ابني هذا كان بَطني له وِعاءً، وثَدْيي له سِقاءً، وحِجْري له حِواءً، وإنَّ أباه طلَّقَني، وأراد أن ينتَزِعَه منِّي، فقال لها رَسولُ الله صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: أنتِ أحَقُّ به ما لم تَنكِحي)) [666]     أخرجه أبو داود (2276) واللفظ له، وأحمد (6707). صَحَّحه ابن الملقن في ((البدر المنير)) (8/317)، وصَحَّح إسناده ابن كثير في ((إرشاد الفقيه)) (2/250)، وأحمد شاكر في تحقيق ((مسند أحمد)) (10/177)، وحَسَّن الحديث الشوكاني في ((السيل الجرار)) (2/437) وقال: لا مطعَنَ في إسنادِه. وقال ابنُ باز في ((حاشية بلوغ المرام)) (645): هو من قَبيلِ الحَسَنِ، ثم ذكَرَ أنَّ له إسنادَين أحدُهما يشُدُّ الآخَرَ ويقَوِّيه. وحَسَّنه الألباني في ((صحيح سنن أبي داود)) (2276). .ثانيًا: مِنَ الإجماعِ نَقَل الإجماعَ على ذلك: ابنُ المُنذِرِ [667]     قال ابنُ المنذِرِ: (أجمَعَ كُلُّ من نحفَظُ عنه مِن أهلِ العِلمِ على أنَّ الزَّوجينِ إذا افتَرَقا ولهما وَلدٌ طِفلٌ: أنَّ الأمَّ أحَقُّ به ما لم تَنكِحْ). ((الإشراف)) (5/171). ، والخطَّابيُّ [668]     قال الخطَّابي: (لم يختَلِفوا أنَّ الأُمَّ أحَقُّ بالوَلَدِ الطِّفلِ مِنَ الأبِ ما لم تتزوَّجْ). ((معالم السنن)) (3/282). ، وابنُ عَبدِ البَرِّ [669]     قال ابنُ عبدِ البَرِّ: (لا أعلَمُ خِلافًا بين السَّلَفِ مِنَ العُلَماءِ والخَلَفِ في المرأةِ المُطَلَّقةِ إذا لم تتزوَّجْ: أنَّها أحَقُّ بوَلَدِها مِن أبيه ما دام طِفلًا صَغيرًا لا يُمَيِّزُ شَيئًا، إذا كان عِندَها في حِرزٍ وكِفايةٍ، ولم يَثبُتْ منها فِسقٌ، ولم تتزوَّجْ). ((الاستذكار)) (7/290). ، وابنُ قُدامةَ [670]     قال ابنُ قدامةَ: (هذا قَولُ يحيى الأنصاري، والزهري، والثوري، ومالك، والشافعي، وأبي ثور، وإسحاق، وأصحاب الرأي، ولا نعلَمُ أحدًا خالَفَهم). ((المغني)) (8/238). ، وابنُ القَيِّمِ [671]     قال ابنُ القيِّم: (إذا افترقَ الأبوانِ وبينَهما ولَدٌ فالأمُّ أحَقُّ به مِنَ الأبِ، ما لم يقُمْ بالأمِّ ما يمنَعُ تَقديمَها، أو بالوَلَدِ وَصفٌ يقتَضي تخييرَه، وهذا ما لا يُعرَفُ فيه نِزاعٌ، وقد قضى به خليفةُ رَسولِ الله صلَّى اللهُ عليه وسلَّم أبو بكرٍ على عُمَرَ بنِ الخَطَّابِ، ولم يُنكِرْ عليه مُنكِرٌ). ((زاد المعاد)) (5/390). ، وابنُ الهمامِ [672]     قال ابنُ الهمام: («الأمُّ أحَقُّ بالولدِ» بالإجماعِ). ((فتح القدير)) (4/367). ، وبرهان الدين ابنُ مُفلحٍ [673]     قال ابنُ مفلح: («أحَقُّ النَّاسِ بحَضانةِ الطِّفلِ والمعتوهِ» وهو المختَلُّ العَقلِ «أمُّه» أي: إذا كانت حُرَّةً عاقِلةً عَدلًا في الظَّاهِرِ، لا نعلَمُ فيه خِلافًا). ((المبدع)) (8/200). .ثالثًا: مِنَ الآثارِعن القاسِمِ بنِ مُحمَّدٍ قال: (كانت عندَ عُمَرَ بنِ الخَطَّابِ رَضِيَ اللَّه عنه امرأةٌ مِن الأنصارِ، فوَلَدَت له عاصِمَ بنَ عُمَرَ، ثمَّ إنَّه فارَقَها، فجاء عُمَرُ قُباءَ، فوجد ابنَه عاصِمًا يلعَبُ بفِناءِ المسجِدِ، فأخذ بعَضُدِه فوَضَعه بين يَدَيه على الدابَّةِ، فأدركَتْه جَدَّةُ الغُلامِ فنازَعَتْه إيَّاه، حتى أتيا أبا بكرٍ الصِّدِّيقَ. فقال عُمَرُ: ابني. وقالت المرأةُ: ابني. فقال أبو بكرٍ: خَلِّ بينها وبَينَه. قال: فما راجَعَه عُمَرُ الكَلامَ) [674]     أخرجه مالك في ((الموطأ)) (2/767) واللفظ له، والبيهقي (16183). قال ابنُ عبد البرِّ في ((الاستذكار)) (6/297): مُنقَطِعٌ، ورُوِيَ مَشهورًا مِن وُجوهٍ مُنقَطِعةٍ ومتَّصِلةٍ. . وَجهُ الدَّلالةِ:فيه دَلالةٌ على أنَّ الأُمَّ وأُمَّ الأُمِّ أَولى بالحَضانةِ مِن الأبِ [675]     ((الدرر البهية والروضة الندية)) للقنوجي (2/337). .رابِعًا: لأنَّ الأمَّهاتِ أشفَقُ وأرفَقُ، وأقدَرُ وأصبَرُ على تحَمُّلِ المشاقِّ بسَبَبِ الوَلَدِ على طُولِ الأعصارِ، وأفرَغُ للقِيامِ بخِدمتِه [676]     ((تبيين الحقائق)) للزيلعي (3/46)، ((المغني)) لابن قدامة (8/239). .خامِسًا: لأنَّ الأبَ لا يتولَّى الحَضانةَ بنَفسِه، وإنَّما يَدفَعُه إلى مَن يَقومُ به مِنَ النِّساءِ، فتكونُ الأُمُّ أَولى [677]     ((كشاف القناع)) للبهوتي (5/496). .سادِسًا: لأنَّها زادت على الأبِ بالوِلادةِ المحَقَّقةِ، والأنوثةِ اللَّائِقةِ بالحَضانةِ [678]     ((تحفة المحتاج)) لابن حجر الهيتمي (8/356). . انظر أيضا: المَطلَبُ الثَّاني: تَرتيبُ مَن يَحِقُّ لهم الحَضانةُ. المَطلَبُ الثَّالِثُ: الحَقُّ في الحَضانةِ بعدَ سُقوطِها. المَطلَبُ الرَّابعُ: إجبارُ الأمِّ على الحَضانةِ.

المَطلَبُ الثَّاني: تَرتيبُ مَن يَحِقُّ لهم الحَضانةُ

يُقَدَّمُ في حَضانةِ الصَّغيرِ: الأمُّ، ثمُّ أمُّ الأمِّ، وهذا باتِّفاقِ المَذاهِبِ الفِقهيَّةِ الأربَعةِ [679]     واختلفوا في تفاصيلِ ترتيبِ الحاضِنينَ فيما بعدَ أمِّ الأمِّ: فعند الحَنَفيَّة: تُقَدَّمُ أمُّ الأبِ، ثمَّ الأختُ لأبٍ وأمٍّ، ثمَّ الأختُ لأمٍّ، ثمَّ لأبٍ، ثمَّ الخالاتُ، ثمَّ العمَّاتُ. وعندَ المالِكيَّة: تُقَدَّمُ جَدَّةُ الأمِّ، ثمَّ الخالةُ، ثم خالتُها، ثمَّ جَدَّةُ الأبِ، ثمَّ الأبُ، ثمَّ الأختُ، ثمَّ العمَّةُ، ثمَّ بِنتُ الأخِ أو الأختِ، ثمَّ الوَصِيُّ، ثمَّ الأخُ، ثمَّ ابنُ الأخِ، ثمَّ العَمُّ، ثمَّ ابنُ العَمِّ. وعند الشَّافِعيَّة: تُقَدَّمُ أمَّهاتُها المُدْلِياتُ بإناثٍ، ثمَّ أمُّ الأبِ، ثم أمَّهاتُها المُدْلِياتُ بإناثٍ، ثمَّ أمُّ أبي أبٍ، ثمَّ أمَّهاتُها المُدْلِياتُ بإناثٍ، ثمَّ أمُّ أبي جَدٍّ، ثمَّ أمَّهاتُها المُدْلِياتُ بإناثٍ، ثمَّ الأُختُ، ثمَّ الخالةُ، ثمَّ بنتُ الأخِ أو الأختِ، ثمَّ العمَّاتُ. وعند الحَنابِلة: يُقَدَّمُ الأبُ، ثمَّ أمُّ الأبِ، ثمَّ الجَدُّ، ثمَّ أمُّ الجَدِّ، ثمَّ الأخواتُ، ثمَّ الخالاتُ، ثمَّ العَمَّاتُ. قال ابنُ عثيمين: (اختلف العُلَماءُ في التَّرتيبِ في الحَضانةِ على أقوالٍ مُتعَدِّدةٍ، ولكِنَّها كُلَّها ليس لها أصلٌ يُعتَمَدُ عليه؛ لذلك ذهَب شيخُ الإسلامِ رَحِمَه الله إلى تقديمِ الأقرَبِ مُطلَقًا، سواءٌ كان الأبَ أو الأمَّ، أو مِن جِهةِ الأبِ، أو مِن جِهةِ الأمِّ، فإنْ تساوَيَا قُدِّمَت الأنثى، فإن كانا ذكَرَينِ أو أُنثَيَينِ فإنَّه يُقرَعُ بينهما في جِهةٍ واحدةٍ، وإلَّا تُقَدَّمْ جِهةُ الأُبُوَّةِ. هذا الضَّابِطُ في بيتينِ، هما: وقدِّمِ الأقرَبَ ثمَّ الأُنثى        وإن يكونَا ذكَرًا أو أنثى فأقرِعَنْ في جهةٍ وقَدِّمِ            أبوَّةً إنْ لجِهاتٍ تنتمي «وقَدِّمِ الأقربَ ثمَّ الأنثى» أي: إذا كانا في درجةٍ واحدةٍ تُقدَّمُ الأنثى. «وإن يكون ذكرًا أو أنثى» أي: يكونُ الحاضنون كلُّهم ذكورًا أو كلُّهم إناثًا «فأقرِعَنْ في جهةٍ» إن كانا في جهةٍ واحدةٍ فالقُرعةُ، وإن كانا في جهتينِ «وقَدِّمْ أبوَّةً إنْ لجهاتٍ تنتمي»، هذا الضَّابِطُ هو الذي رجَّحه ابنُ القَيِّم رحمه الله، وقال: إنَّه أقرَبُ الضَّوابِطِ). ((الشرح الممتع)) (13/535، 536). ويُنظر: ((زاد المعاد)) لابن القيم (5/403). : الحَنَفيَّةِ [680]     ((كنز الدقائق)) للنسفي (ص: 312)، ((تبيين الحقائق)) للزيلعي (3/48-46). ، والمالِكيَّةِ [681]     ((مختصر خليل)) (ص: 139)، ((مواهب الجليل)) للحطاب (5/593). ، والشَّافِعيَّةِ [682]     ((منهاج الطالبين)) للنووي (ص: 266، 267)، ((تحفة المحتاج)) لابن حجر الهيتمي (8/356 - 354). ، والحَنابِلةِ [683]     ((الإقناع)) للحجاوي (4/157، 158)، ((كشاف القناع)) للبهوتي (5/498-496). ؛ وذلك لأنَّ المقصودَ مِن الحَضانةِ مَصلحةُ الصَّبيِّ، ولا تتحَقَّقُ المصلحةُ إلَّا بتَقديمِ الأَولى بها في الصِّيانةِ والشَّفَقةِ [684]     يُنظر: ((مختصر خليل)) (ص: 139)، ((حاشيتا قليوبي وعميرة)) (4/89)، ((كشاف القناع)) للبهوتي (5/496). . انظر أيضا: المَطلَبُ الأوَّلُ: الأمُّ أحَقُّ بالحَضانةِ. المَطلَبُ الثَّالِثُ: الحَقُّ في الحَضانةِ بعدَ سُقوطِها. المَطلَبُ الرَّابعُ: إجبارُ الأمِّ على الحَضانةِ.

المَطلَبُ الثَّالِثُ: الحَقُّ في الحَضانةِ بعدَ سُقوطِها

إذا سقَطَت الحَضانةُ عن الحاضِنِ ثمَّ زال سَبَبُ سُقوطِها، عادت الحَضانةُ إليه [685]     كأنْ يَسقُطَ حَقُّ حَضانةِ الأُمِّ بزَواجِها، ويعودَ إذا طُلِّقَت، أو أن يَسقُطَ بجُنونِ أو رِدَّةِ الحاضِنِ، ويعودَ بزَوالِه. ، وهو مَذهَبُ الجُمهورِ [686]     يوجَدُ خِلافٌ بين الجُمهورِ في وَقتِ حَقِّها في العَودةِ إلى حضانتِه فيما إذا كان الطَّلاقُ رَجعيًّا؛ هل يعودُ حَقُّها بمُجَرَّدِه، أو يَتوَقَّفُ عَودُها على انقِضاءِ العِدَّة. يُنظر: ((زاد المعاد)) لابن القيم (5/404). وعند المالِكيَّةِ: تعودُ الحَضانةُ إلى الحاضِنِ إذا كان سُقوطُها عنه لعُذرٍ اضطِراريٍّ، ولا تعودُ إذا سَقَطت لعُذرٍ غَيرِ اضطراريٍّ، أو مِن غَيرِ عُذرٍ. يُنظر: ((مختصر خليل)) (ص: 139)، ((منح الجليل)) لعليش (4/431). : الحَنَفيَّةِ [687]     ((تبيين الحقائق)) للزيلعي (3/47)، ((حاشية ابن عابدين)) (3/566). ، والشَّافِعيَّةِ [688]     ((تحفة المحتاج)) لابن حجر الهيتمي (8/359)، ((نهاية المحتاج)) للرملي (7/231). ، والحَنابِلةِ [689]     ((الإنصاف)) للمرداوي (9/313)، ((كشاف القناع)) للبهوتي (5/498). .الأدِلَّةُ:أوَّلًا: مِنَ السُّنَّةِعن عبدِ اللهِ بنِ عَمرِو بنِ العاصِ أنَّ امرأةً قالت [690]     قال ابنُ القيِّم: (ليس عن النبيِّ صلَّى اللهُ عليه وسلَّم حديثٌ في سُقوطِ الحَضانةِ بالتَّزويجِ غيرُ هذا، وقد ذهب إليه الأئمَّةُ الأربعةُ وغيرُهم). ((زاد المعاد)) (5/389). : ((يا رَسولَ اللهِ، إنَّ ابني هذا كان بَطني له وِعاءً، وثَدْيي له سِقاءً، وحِجْري له حِواءً، وإنَّ أباه طلَّقَني، وأراد أن ينتَزِعَه منِّي، فقال لها رَسولُ الله صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: أنتِ أحَقُّ به ما لم تَنكِحي)) [691]     أخرجه أبو داود (2276) واللفظ له، وأحمد (6707). صَحَّحه ابن الملقن في ((البدر المنير)) (8/317)، وصَحَّح إسناده ابن كثير في ((إرشاد الفقيه)) (2/250)، وأحمد شاكر في تحقيق ((مسند أحمد)) (10/177)، وحَسَّن الحديث الشوكاني في ((السيل الجرار)) (2/437) وقال: لا مطعَنَ في إسنادِه. وقال ابنُ باز في ((حاشية بلوغ المرام)) (645): هو من قَبيلِ الحَسَنِ، ثم ذكَرَ أنَّ له إسنادَين أحدُهما يشُدُّ الآخَرَ ويقَوِّيه. وحَسَّنه الألباني في ((صحيح سنن أبي داود)) (2276). .وَجهُ الدَّلالةِ:أنَّ قَولَه: ((ما لم تَنكِحي)) تعليلٌ لانتِهاءِ حَقِّها في الحَضانةِ، وليس توقيتًا لها، والحُكمُ إذا ثبَت بعِلَّةٍ زالَ بزَوالِها، وعِلَّةُ سُقوطِ الحَضانةِ التَّزويجُ، فإن طُلِّقَت زالت العِلَّةُ، فزال حُكمُها [692]     ((زاد المعاد)) لابن القيم (5/404). .ثانيًا: أنَّها إذا طُلِّقت فقد عاد حَقُّها في الحَضانةِ بالطَّلاقِ، كالبائِنِ [693]     ((المغني)) لابن قدامة (8/248). .ثالثًا: قياسًا على النَّاشِزةِ تَسقُطُ نفقَتُها ثمَّ إذا عادت إلى مَنزِلِ الزَّوجِ تجِبُ، وكذا الوِلايةُ تَسقُطُ بالجُنونِ والارتِدادِ، ثمَّ إذا زال ذلك عادت الوِلايةُ [694]     ((تبيين الحقائق)) للزيلعي (3/48). . انظر أيضا: المَطلَبُ الأوَّلُ: الأمُّ أحَقُّ بالحَضانةِ. المَطلَبُ الثَّاني: تَرتيبُ مَن يَحِقُّ لهم الحَضانةُ. المَطلَبُ الرَّابعُ: إجبارُ الأمِّ على الحَضانةِ.

المَطلَبُ الرَّابعُ: إجبارُ الأمِّ على الحَضانةِ

لا تُجبَرُ الأمُّ على الحَضانةِ إذا تنازَلَت عنها إلَّا إذا لم يُوجَدْ غَيرُها، وهذا باتِّفاقِ المَذاهِبِ الفِقهيَّةِ الأربَعةِ: الحَنَفيَّةِ [695]     ((تبيين الحقائق)) للزيلعي (3/47)، ((البحر الرائق) لابن نجيم (4/180)، ((الفتاوى الهندية)) (1/541). ، والمالِكيَّةِ [696]     عند المالِكيَّةِ: إذا أسقَطَت الأمُّ حَقَّها بدونِ عُذرٍ فقد سَقَط حقُّها، وهذا يدُلُّ على أنَّها لا تُجبَرُ عليها، بل تنتَقِلُ الحَضانةُ إلى مَن بَعدَها. ((شرح الزرقاني على مختصر خليل)) (4/471)، ((منح الجليل)) لعليش (4/422). ، والشَّافِعيَّةِ [697]     ((تحفة المحتاج)) لابن حجر الهيتمي (8/359)، ((نهاية المحتاج)) للرملي (7/231). ، والحَنابِلةِ [698]     ((الإقناع)) للحجاوي (4/157)، ((كشاف القناع)) للبهوتي (5/496). . الأدِلَّةُ: أوَّلًا: مِنَ السُّنَّةِعن عبدِ اللهِ بنِ عَمرِو بنِ العاصِ رضي الله عنهما: ((أنَّ امرأةً قالت: يا رَسولَ اللهِ، إنَّ ابني هذا كان بَطني له وِعاءً، وثَدْيي له سِقاءً، وحِجْري له حِواءً، وإنَّ أباه طلَّقَني، وأراد أن ينتَزِعَه منِّي، فقال لها رَسولُ الله صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: أنتِ أحَقُّ به ما لم تَنكِحي)) [699]     أخرجه أبو داود (2276) واللفظ له، وأحمد (6707). صَحَّحه ابن الملقن في ((البدر المنير)) (8/317)، وصَحَّح إسناده ابن كثير في ((إرشاد الفقيه)) (2/250)، وأحمد شاكر في تحقيق ((مسند أحمد)) (10/177)، وحَسَّن الحديث الشوكاني في ((السيل الجرار)) (2/437) وقال: لا مطعَنَ في إسنادِه. وقال ابنُ باز في ((حاشية بلوغ المرام)) (645): هو من قَبيلِ الحَسَنِ، ثم ذكَرَ أنَّ له إسنادَين أحدُهما يشُدُّ الآخَرَ ويقَوِّيه. وحَسَّنه الألباني في ((صحيح سنن أبي داود)) (2276). . وَجهُ الدَّلالةِ:في قَولِه صلَّى اللهُ عليه وسلَّم: ((أنتِ أحَقُّ به)) دليلٌ على أنَّ الحَضانةَ حَقٌّ لها وليس عليها [700]     ((زاد المعاد)) لابن القيم (5/404). . ثانيًا: لأنَّ الحَضانةَ غَيرُ واجبةٍ عليها [701]     ((كشاف القناع)) للبهوتي (5/496). . ثالثًا: لأنَّ شَفقَتَها حامِلةٌ على الحَضانةِ، ولا تَصبِرُ عنها غالبًا إلَّا عن عَجزٍ، فلا معنى للإيجابِ؛ لوجودِ الحَملِ بدُونِه، فلا تُجبَرُ عليه [702]     ((تبيين الحقائق)) للزيلعي (3/47). . انظر أيضا: المَطلَبُ الأوَّلُ: الأمُّ أحَقُّ بالحَضانةِ. المَطلَبُ الثَّاني: تَرتيبُ مَن يَحِقُّ لهم الحَضانةُ. المَطلَبُ الثَّالِثُ: الحَقُّ في الحَضانةِ بعدَ سُقوطِها.